Temática: fuente que constituye la costumbre
La costumbre desempeña un papel secundario, sólo es jurídicamente obligatoria cuando la ley le otorga encontramos que la legislación se refiere a esta situación en el artículo dos del Código Civil que a la letra dice “Art. 2. La costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la remite a ella”. No es pues, una fuente inmediata, sino una fuente mediata o supletoria.
Muy por el contrario, en los países de tradición de derecho consuetudinario, la costumbre es fuente primaria; países donde se hace realidad la frase “a costumbre es fuente de Ley”. Aun cuando nuestro derecho es de tendencia fundamentalmente legislativa, no demos pasar por alto la fuerte influencia de la costumbre considerada como la “‘repetición constante” de un uso con la certeza de su obligatoriedad, entendiendo por tal “el uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio” o bien “un uso existente en un grupo social, que expresa un sentimiento jurídico de los individuos que componen en dicho grupo”.
Con toda la idea de que el derecho consuetudinario posee las características de ser:
a) un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso repetido durante un tiempo más o menos largo.
b) que los individuos que la practican le reconocen obligatoriedad, como si se tratase de una verdadera ley.
El uso de ciertas formas de proceder, con sus elementos objetivo y subjetivas ya enunciados, es pues en nuestro derecho, una corriente que influye en la formación de nuestra Jurisprudencia técnica.
